El artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, habilitó a las empresas para tramitar el ERTE por COVID-19. Hace unos días ya publicamos un artículo en torno al concepto de ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo), su tramitación y efectos.

No olvidemos que facilitar la suspensión de los contratos de trabajo ha sido la opción elegida tanto en España como en la propia Unión Europea para afrontar las consecuencias laborales de esta crisis sanitaria.

Buena muestra de ello lo tenemos en la “prohibición” de los despidos objetivos a causa del coronavirus o en el fondo SURE de la UE, orientado a compensar las modificaciones del tiempo de trabajo.

Por eso, no queremos perder la ocasión de profundizar en el tema, ya que hemos detectado que todavía existe mucha incertidumbre al respecto de esta materia.

1. ¿Qué ocurre si la autoridad laboral no se pronuncia dentro del plazo?

Como expusimos en nuestro anterior artículo, la autoridad laboral debe constatar la existencia de fuerza mayor para poder tramitar el ERTE. Para ello existe un plazo de cinco días desde la solicitud.

Sin embargo, la situación de crisis ha saturado una Administración ya de por sí colapsada, lo que ha provocado problemas de tramitación y control. Por ello, la autoridad laboral está siendo incapaz de cumplir con este breve plazo en la mayoría de las ocasiones. ¿Qué ocurre en estas situaciones?

En estos casos se producirá un silencio administrativo estimatorio. Es decir, la empresa podrá considerar el ERTE aprobado y la Entidad Gestora empezará a pagar su prestación a los trabajadores.

La cuestión aquí radica en prevenir el uso fraudulento del ERTE. Y por eso la disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley 9/2020 ha recordado a las empresas que las solicitudes falsas o incorrectas y el reconocimiento de prestaciones indebidas abrirá la puerta a:

• La revisión de oficio del acto de reconocimiento.
• Y el despliegue de la correspondiente responsabilidad administrativa o penal, que se añade a la obligación de devolver las prestaciones obtenidas por la plantilla.

2. ¿Tengo que solicitar la prestación por desempleo tras el ERTE?

A tenor del artículo 3 del Real Decreto-Ley 9/2020, es el propio empresario quien debe remitir la solicitud colectiva de la prestación por desempleo en el plazo de 5 días desde la solicitud del ERTE. Por tanto, no es necesario que los trabajadores tramiten su propio paro.

Nótese que la falta de presentación de esta solicitud se considera una infracción grave (art. 22.13 LISOS). Esto implica la posibilidad de imponer sanciones de:

• 626 a 1.250 € en su grado mínimo.
• 1.251 a 3.125 € en su grado medio.
• Y 3.126 a 6.250 € en su grado superior.

3. ¿Cómo afecta el ERTE a los contratos temporales?

El artículo 5 del Real Decreto-Ley 9/2020 determina que la duración los contratos afectados por un ERTE por COVID-19 quedará suspendida. Lo mismo ocurrirá con los períodos de referencia. En este sentido quedan incluidos los contratos formativos, los de relevo y los de interinidad.

Si el contrato temporal se extinguió durante el estado de alarma pero antes de resultar afectado por el ERTE, el trabajador podrá percibir un subsidio excepcional por valor del 80 % del IPREM (430,27 € al mes, en estos momentos). Esta prestación se regula en el artículo 33 del Real Decreto-ley 11/2020.

Recordemos que la extinción ilegal de estos contratos computará a efectos del compromiso de mantenimiento del empleo. También computará a efectos de despido colectivo, por lo que alcanzados los umbrales del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores sin tramitar el ERE, todos los despidos se considerarán nulos. No computarán a estos efectos los contratos temporales extinguidos lícitamente.

4. La “prohibición” de los despidos durante el estado de alarma

Una de las medidas que más atención ha atraído entre las adoptadas por el Gobierno es la “prohibición” de los despidos durante el estado de alarma. En realidad, la medida está regulada en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 y dice así:

“La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

Los referidos artículos 22 y 23 regulan el ERTE por COVID-19. Por tanto, lo que hace esta norma no es prohibir los despidos durante el estado de alarma, sino impedir que unas circunstancias excepcionales y transitorias puedan justificar una medida definitiva.

Es decir, del mismo modo que se entiende que la expansión del COVID-19 es una causa mayor que justifica la suspensión temporal de los contratos de trabajo, también se entiende que no puede amparar extinciones definitivas de los mismos.

En definitiva, nada impide a la empresa proceder a la extinción de contratos laborales siempre que:

• Alegue (y acredite) causas no relacionadas con la crisis sanitaria. Por ejemplo, es el caso de los despidos disciplinarios.
• O asuma las consecuencias jurídicas de un despido improcedente (siempre que el trabajador no logre su anulación). Nos referimos fundamentalmente al pago de la indemnización correspondiente.

5. El incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo

Como indicamos en nuestro anterior artículo sobre la materia, las medidas laborales extraordinarias relacionadas con el ERTE por COVID-19 se supeditan al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante 6 meses desde el momento en que reanude su actividad.

La parquedad de la norma genera importantes dudas interpretativas. Por ejemplo:

• No deja claro si se debe mantener a todos los empleados o solo a los afectados por el ERTE. Sin embargo, a falta de precisión, parece que lo más razonable es que este compromiso afecte a la totalidad de la plantilla.
• Tampoco deja claro si afecta a cualquier decisión extintiva. Recordemos que cuando el TJUE analiza las condiciones de mantenimiento del empleo tras un ERE computa incluso los despidos disciplinarios y la extinción de contratos temporales en fraude de ley.

Fuera de las dudas que pueda presentar este compromiso, lo que parece irrefutable es que el empresario que no mantenga el empleo deberá devolver las ayudas recibidas. Esto implica, al menos, las cotizaciones de las que se le haya exonerado.

Pero también podría implicar abonar los salarios de sus trabajadores. En este caso, se deberá devolver a la Entidad Gestora lo que esta haya abonado, y al trabajador la parte restante hasta el 100 % del salario.

¿Desde qué momento es exigible el compromiso de mantenimiento del empleo?

Lo razonable sería entender que la empresa suscribe el compromiso de mantenimiento del empleo una vez aprobado el ERTE. Sin embargo, el criterio DGE-SGON-811bis.CRA de la Dirección General de Trabajo señala que:

“En todos los casos, las empresas que soliciten la autorización deberán comprometerse a mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad”.

Este criterio parece indicar que la mera solicitud del ERTE supondrá la asunción del compromiso de mantenimiento del empleo.