La validez de los despidos tras el ERTE por Covid-19 sigue generando una importante polémica en nuestros Tribunales, que se traduce en una constante inseguridad jurídica para las empresas. Dado el carácter delicado de esta cuestión, ya nos hemos pronunciado sobre la misma en anteriores ocasiones en nuestro blog.

Pero consideramos fundamental insistir, ya que no existe una respuesta unívoca sobre la legitimidad de estas decisiones extintivas. El asesoramiento legal especializado se hace, por tanto, más importante que nunca en un escenario marcado por la inseguridad jurídica.

El debate judicial: ¿es posible extinguir un contrato laboral tras el ERTE por Covid-19?

En su intento por paliar las consecuencias de la crisis económica derivada de la pandemia, el Gobierno introdujo incentivos para flexibilizar la adopción de medidas laborales temporales.

El objetivo no era otro que canalizar las reacciones de las empresas hacia acciones de eficacia limitada en el tiempo. Es decir, evitar que las consecuencias de una coyuntura desfavorable (la crisis sanitaria) se consolidaran en el tiempo.

Para ello resultaba clave tratar de evitar que las empresas despidieran masivamente a su plantilla, limitando los efectos de las medidas a adoptar al tiempo que durara la crisis. El problema es que la crisis se dilata cada día más. Y la situación que se planteó como coyuntural parece no serlo. Muchas empresas han sufrido un duro golpe, que les hace imposible no cronificar sus decisiones.

La clave de la cuestión: la supuesta prohibición de los despidos en el RD 9/2020

El artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 introdujo la siguiente medida extraordinaria para la protección del empleo:

“La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

Tengamos en cuenta que la vigencia de este artículo se ha ido prorrogando por medio de sucesivos Reales Decretos-ley, siendo el último el 2/2021.

Esta cautela se vendió mediáticamente, desde el primer momento, como una prohibición de despedir. Pero aquí es donde entra en juego el debate, ya que:

• En general, el Poder Judicial entendió que no se trataba tanto de una prohibición como de una penalización. Y ello porque el despido realizado contraviniendo este artículo no se calificaría como nulo (lo que lo dejaría sin efectos), sino como improcedente (y por tanto válido, pero sujeto a una mayor indemnización).
• Sin embargo, existen supuestos en que se han anulado este tipo de contratos.
• Para más inri, también hay pronunciamientos que han avalado la procedencia de este tipo de despidos.

Como veremos, existen tendencias a favor de una y otra posición. En general la cuestión se resuelve teniendo en cuenta el móvil del despido y su acreditación. Pero lo cierto es que los pronunciamientos son diversos y seguimos a la espera de una unificación interpretativa por parte del Tribunal Supremo.

Argumentos a favor de los despidos tras el ERTE por Covid-19

La mayoría de los pronunciamientos judiciales entienden que los despidos por causas relacionadas con la Covid-19 son válidos siempre que tales causas no resulten transitorias. Debemos recordar que el objetivo de la norma es que una situación coyuntural no despliegue efectos permanentes. Por tanto, en principio no habría ningún impedimento legal a la hora de basar una decisión extintiva en una situación permanente (por ejemplo, que la empresa haya perdido la mayor parte de su cartera de clientes de forma definitiva).

• Sobre esta cuestión ya nos pronunciamos en un artículo de 2020.
• Además, existe jurisprudencia que permite que las causas que justificaron un ERTE se aleguen para motivar un ERE siempre que concurra un nuevo empeoramiento de la situación de la empresa. Es decir, en principio las causas que motivan una medida temporal no sirven para cronificarla. Pero si la empresa pudiera justificar que su situación es peor a la que concurría cuando decidió iniciar un ERTE (que no en momentos anteriores, pues en tal caso debería haber procedido directamente al ERE) debería poder incrementar la magnitud de sus medidas de forma proporcional al agravamiento de su situación.
• Incluso hay tribunales que han basado sus pronunciamientos en argumentos como que la medida del Gobierno no establece una prohibición explícita (lo que implica que su incumplimiento puede sancionarse con la declaración de improcedencia pero no de nulidad) o que resulta inaplicable por contravenir la libertad de empresa.

Siguiendo esta línea, siempre que la empresa pudiera acreditar que las causas objetivas son permanentes y, en su caso, de mayor gravedad que las que motivaron el ERTE, sería posible que sus decisiones extintivas se calificaran como procedentes. Lo que supone un mayor esfuerzo probatorio, además de la concurrencia de causas objetivas y legalmente amparadas.

Argumentos en contra de los despidos tras el ERTE por Covid-19

Fuera de los casos de los que hemos hablado, parece que entraría en juego la “prohibición” de despedir. Pero, en principio, tal prohibición opera a modo de penalización.

Es decir, el despido que contravenga lo establecido en el art. 2 del RD 9/2020 debería ser calificado, en la generalidad de los casos, como improcedente. Y así lo entiende la mayoría de la doctrina.

El problema es que algunos Tribunales han decretado que estos despidos se deben calificar como nulos, lo que introduce un grado todavía mayor de inseguridad jurídica en la cuestión.

Para ello se emplean argumentos como que el art. 2 del RD 9/2020 contiene una prohibición especial y excepcional. Lo que, a la luz del art. 6.3 del Código Civil convertiría a toda contravención en nula de pleno derecho.

Conclusión: cómo mermar la inseguridad jurídica si debemos despedir tras un ERTE por Covid-19

Hasta que no existan principios interpretativos sólidos y consagrados por el Tribunal Supremo va a persistir la inseguridad jurídica derivada de esta normativa. Por eso, la mejor opción de cualquier empresa es contratar asistencia jurídica especializada. En concreto, se debería intentar acreditar:

• Que la situación de la empresa no es coyuntural. Es decir, que las medidas deben ser permanentes porque también lo son los efectos de la crisis.
• En caso de haberse solicitado un ERTE, que la situación de la empresa ha seguido agravándose, requiriéndose medidas nuevas y más drásticas. Por lo que en general será insuficiente una situación más positiva a la existente en el momento de haberse solicitado el ERTE, ya que en ese caso se podría apreciar un fraude de ley.

Desde Muñoz Abogados Edulaw podemos hacer un estudio pormenorizado de cada caso, trazando la mejor estrategia para cada situación y paliando la situación de inseguridad jurídica en que, lamentablemente, nos encontraremos hasta que exista una posición sólida de la jurisprudencia. Visita nuestra sección especializada en despidos para saber más y no dudes en contactarnos.