Estos días se ha formado cierto revuelo en torno a una Sentencia del Tribunal Constitucional que admite la posibilidad de despedir a una trabajadora por ausencias justificadas. Curiosamente, el recurso que dió pie a esta Sentencia se presentó contra un artículo del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción de 2012.

¿Por qué ha supuesto, entonces, tanta conmoción este pronunciamiento? Vamos a analizar qué ha ocurrido y cómo queda configurada la cuestión después del posicionamiento del Tribunal Constitucional.

El absentismo laboral: ¿derecho del trabajador o lacra del empresario?

Para entender el conflicto destacado estos días hay que entender cuál es su objeto central. La cuestión que entra en juego en esta Sentencia es el absentismo laboral. Esta práctica puede estar justificada (por ejemplo, cuando el trabajador está de permiso) o no (por ejemplo, cuando el trabajador finge una enfermedad).

Así, se trata de un elemento delicado:

• Por un lado, es necesario respetar el derecho al descanso del trabajador. Este se reconoce como derecho constitucional (artículo 40 de la Constitución), y está íntimamente relacionado con el derecho a la salud (artículo 43 de la Constitución. Además, garantizar el descanso adecuado ayuda a prevenir los accidentes laborales y enfermedades profesionales. Por último, la productividad de la empresa se verá lastrada si sus trabajadores no están en plenas condiciones físicas y psicológicas.
• Pero, por otro lado, el absentismo supuso un coste de 85.100 millones de euros a lo largo del ejercicio de 2018. Con unas cifras de este calibre, las asociaciones empresariales lo consideran una de las principales lacras a las que hacer frente en el mercado laboral. Si calculamos la media, estaríamos ante unas 87 horas de trabajo perdidas por cada trabajador, lo que representa más de dos semanas de trabajo anuales a jornada completa.

La protección legal a las faltas de asistencia justificadas

Teniendo en cuenta el equilibrio en que nos movemos, el ordenamiento jurídico ampara ciertas faltas de asistencia al trabajo. En particular hablamos de:

• Permisos reconocidos legal o convencionalmente (artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores).
• Vacaciones anuales (artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores).
• Ejercicio de funciones sindicales y del derecho de huelga (artículo 28 de la Constitución).
• Permisos (antes conocidos como bajas) por maternidad y paternidad, así como riesgo durante el embarazo y la lactancia.
• Excedencias voluntarias o forzosas (si bien se someten a un régimen particular por suspender el contrato de trabajo).
• Bajas médicas por tratamiento o diagnóstico (artículo 169 de la Ley General de la Seguridad Social).
• Adaptación de la jornada por trabajadoras víctimas de violencia de género (D.A. 7ª de la Ley Orgánica 1/2004).

Se trata, por tanto, de garantizar el descanso necesario al trabajador, así como el ejercicio de sus derechos laborales y la recuperación en casos de baja médica. Pero la cuestión resulta no ser tan sencilla.

La reforma de 2012: faltas justificadas como causa del despido objetivo

En la reforma laboral de 2012 se incluyó como causa de despido objetivo la acumulación de faltas de asistencia al trabajo, incluso justificadas. La cuestión se regula en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores.

Esta norma permite recurrir al despido objetivo cuando el trabajador falte a su puesto de trabajo, incluso de forma justificada pero intermitente, siempre que el volumen de las ausencias suponga:

• El 20 % de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos.
• Siempre que:
  • En los 12 meses anteriores, las faltas de asistencia alcancen el 5 % de las jornadas hábiles.
  • O el 25 % de las jornadas hábiles durante 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses.

Esta medida, diseñada para combatir el absentismo laboral, no computa aquellas faltas de asistencia del trabajador debidas a:

• Asistencia a huelga legal.
• Ejercicio de acciones de representación legal de trabajadores.
• Bajas y permisos por accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia, enfermedades causadas por estas situaciones y paternidad.
• Licencias y vacaciones.
• Enfermedad común o accidente de trabajo si fueron los servicios médicos quienes acordaron la baja y esta se alarga durante más de 20 días consecutivos.
• Situación física o psicológica de las víctimas de violencia de género acreditada por los servicios sociales.
• Tratamiento médico de cáncer u otra enfermedad grave.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019

Pese a que este es el régimen legal en vigor desde la reforma laboral de 2012, la cuestión no había sido litigiosa hasta hace unos días. El Tribunal Constitucional recibió una consulta sobre la constitucionalidad del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que hemos explicado en el anterior apartado.

La cuestión radicaba en si esta forma de despido no conculcaba el derecho a la protección de la salud, de relevancia constitucional. Sin embargo, el Tribunal decidió en su Sentencia de 16 de octubre de 2019 que la regulación del Estatuto de los Trabajadores no colisionaba con la Constitución y, por tanto, el empresario puede defender la productividad de su sociedad recurriendo a esta forma de despido cuando concurran los requisitos objetivos.

El propio fallo fue conflictivo, ya que se aprobó por ocho votos contra cuatro. Así, los disidentes señalaron que podía haber una cuestión de género implicada en el absentismo (la conocida como “doble jornada”).

Por supuesto, los sindicatos se posicionaron en contra del pronunciamiento, invocando el Convenio 158 de la OIT (que determina que el absentismo por causa de enfermedad no debe ser una causa de despido legalmente admitida) y llamando a la derogación de la reforma laboral de 2012.

En el otro lado, las asociaciones de empresarios aplaudieron esta Sentencia, señalando el incremento en el absentismo de los últimos tiempos y temiendo que la cifra siga en aumento.

Al margen del debate político y social, la cuestión jurídica queda clara y resulta poco novedosa. Siempre que concurran los requisitos definidos en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario podrá extinguir unilateralmente la relación de trabajo.

Estos despidos, cuando sigan los criterios de forma exigidos en el artículo 53 del mismo texto resultarán procedentes, salvo que concurra una causa de nulidad.

Por tanto, sí, desde 2012 se puede despedir a un trabajador por ausencias justificadas a su puesto de trabajo siempre y cuando confluyan todas la exigencias establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. Visita nuestra sección sobre despidos para más información.